房产融资项目中以房抵债行为的法律风险浙商商法圈

小编来了！今天看到一篇文章说的是‘房产融资项目中以房抵债行为的法律风险’，特意拿来分享给各位看官，如果你也觉得这篇文章不错，记得分享哦！

正文开始：

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房产融资项目中

以房抵债行为的

法律风险

案情概述

甲公司、乙某、丙公司与丁某签订四方协议。甲公司向乙某借款6500万元用于某地块房地产开发，双方约定，在甲公司不能按时归还借款时，乙某有权选择：（1）要求甲公司归还借款本金及利息；（2）要求“以物抵债”，即甲公司以该工程项目5至12楼的住宅、写字楼抵偿其欠乙某的借款本息。丙公司和甲公司的法定代表人丁某作为担保人。借款期限届满后，甲公司与乙某于2013年4月12日签订补充协议，乙某同意甲公司将该工程项目6至13层住宅、写字楼抵偿甲公司所欠的借款本息。因为乙公司尚未办妥该部分房产商品房预售许可证，双方签订《委托销售合同》及《补充协议书》，约定暂时委托甲公司代为销售，每卖出一套房，甲公司都将全部款项支付给乙某。丙公司放弃工程款的优先受偿权

之后，戊某与四方共同签订一份五方协议。协议约定如下：1、甲公司已将该项目6至13层住宅写字楼抵偿其欠乙某借款的本息；2、乙某取得上述住宅、写字楼之后，在五方协议签订之前已售出部分房产，但尚有2000余万元应收购房款未收回。现乙方自愿将该债权及未售出的住宅、写字楼一次性打包出售给戊某。戊某已直接汇给乙某1400万元，并将购房款2936万元支付给甲公司，由甲公司支付给乙某；3、乙某将四方协议签订之后自己的所有剩余权利及全部义务转让给戊某。丙公司的员工福利购房，尚欠乙某购房款5967878元，现乙某与戊某同意优惠3967878元，由丙公司向戊某支付购房款200万元；4、戊某有权以甲公司名义对外收取上述应收款，有权将购入的上述住宅、写字楼转售给第三方，转售取得的收入甲公司应及时支付给戊某。

后甲公司破产，甲公司管理人提起诉讼，请求：一、确认甲公司与戊某构成民间借贷关系；二、确认甲公司与戊某、房产中介有限公司A、B、C买卖合同无效；三、戊某与房产中介有限公司A、B、C协助原告办理解除网签备案手续。

原告甲公司破产管理人认为，债权，五方协议系四方协议（借款合同）的延续。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，法院按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

争议焦点

一、以转移房屋所有权的方式消灭债务，是否构成我国《担保法》第四十条和我国《物权法》第一百八十六条规定的流押，从而导致四方协议部分无效？从“以房抵债”时间上来区分协议的效力：

债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议

若在协议中约定诸如“本次借款以双方签订的《商品房买卖合同》中约定的标的物作为本次债务履行的担保。如逾期超过30天支付借款利息的，则视同债权人已全额付清购房款”、“本次借款以房产进行抵押，借款还清之后可以回赎”，该类协议具有担保债权实现的目的，即便双方根据约定办理了物权转移手续，但实际上构成《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条规定的“流押”，违反了法律强制性规定，此类以房抵债协议应属无效。

法条链接

《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

债务清偿期届满后当事人间达成以房抵债协议

（1）最高法院2014年第2辑总第58辑《民事审判指导与参考》：

“若尚未办理物权转移手续的，债务人反悔不履行以房抵债协议的，债权人要求继续履行该协议或要求确认所抵房屋所有权归自己的，不应支持；若已经办理物权转移手续的，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，不应支持。”

（2）最高人民法院指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷【（2015）民一终字第180号】

借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的‘作为民间借贷合同的担保’。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。

但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

二、在本案的五方协议中，戊某是否属于购房消费者？

从消费者的概念出发，根据《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”

2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“……二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

2005年最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复：“关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”

2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

购房消费者认定的参考标准：

个人住房：企业购房后转给自然人居住使用，或者企业为抵债从开发商处购买后转给自然人居住使用是否可认定为个人住房？

类型：用别墅来对抗建设工程价款优先受偿权，在对农民工等特殊群体利益的保护方面背道而驰。参照执行方面的规定，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条所规定的“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”

用于居住：投资性用房包含：商铺、酒店式公寓、写字楼等不宜列入优先权范畴。

房屋数量：参照执行程序司法解释及近年来国家和各地出台的限购房政策规定，可以以1套住宅为标准，即购买两套以上住宅的购房人不属于享有对抗效力的消费者，购买商铺或者写字楼的购房人也不属于享有对抗效力的消费者。

用于居住：投资性用房包含：商铺、酒店式公寓、写字楼等不宜列入优先权范畴。

三、“以房抵债”所涉房产尚未过户登记时，房产是否属于破产财产等问题

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：

下列财产不属于破产财产：

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

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