从杨智案说起：融资融券交易法律关系解析特稿71"

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刘晓夏　东吴证券股份有限公司

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引言

融资融券交易，又称证券信用交易，分为融资交易和融券交易。《证券公司融资融券业务管理办法》对融资融券定义为：向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。通俗地说，融资交易就是投资者以资金或证券作为担保，向证券公司借入资金用于证券买入，并在约定的期限内偿还借款本金和利息；融券交易就是投资者以资金或证券作为担保，向证券公司借入证券卖出，在约定的期限内，买入相同数量和品种的证券归还券商并支付相应的融券费用。

融资融券交易是多种法律关系的杂糅，作为一种新型的无名合同，在认定合同当事人的权利义务、违约责任时，首先要厘清争议的焦点涉及何种法律关系。

最近，笔者关注到一个非常有趣的案例，该案例的起因是担保证券折价，证券公司未能及时更新客户担保比例，引发强制清偿平仓，双方均产生了损失，法院最终判决双方各自承担自己的损失。尽管该案判决对于融资融券交易中的法律关系未予涉及并清晰认定，但以该案例为切入口，逐层剖析其中法律关系，能更好地还原融资融券交易的法律性质。

案情简介

自2002年起，杨智就在中信建投公司某州营业部开立账户，对A股进行网上交易。

2006年9月13日，杨智与该营业部签署协议委托证券交易。2011年3月10日，杨智（甲方）与中信建投公司（乙方）签订《融资融券业务合同书》，开展融资融券业务。

双方在合同书中约定：甲方以其信用账户中的资产整体作为对乙方融资融券债务的担保，当甲方未能按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务时，乙方有权进行强制平仓，处分上述资产优先用于偿还甲方债务。乙方根据每日清算后的维持担保比例控制甲方的风险状况，比例低于130％时，乙方将通过电子邮件等方式通知甲方追加担保物，甲方应在2日内追加担保物，否则乙方将进行强制平仓；强制平仓后仍不足以偿还甲方债务的，乙方有权向甲方继续追索。

签约后，杨智进行了多笔融资融券交易。

截至2012年8月30日，杨智信用账户内有担保证券“银华鑫利” 1026300份。2012年9月3日，杨智信用账户内的“银华鑫利”份额折算为249868份。2012年9月4日至9月12日杨智账户内“银华鑫利”有5日卖出、1日买入，最后结余数量为68份。但中信建投公司的计算机系统未能显示2012年9月3日折算后的份额，直至2013年7月18日其才发现问题，遂于次日电话联系杨智，要求其追加担保物，未果。

2013年9月9日，杨智融资总负债525370.91元，未还融资本金504738.92元，未还融资利息20379.63元、罚息252.37元。

当日，中信建投公司对杨智账户融资买入证券及担保证券进行强制平仓，包括卖出68份“银华鑫利”，交易金额总计435112.33元，另从杨智账户划款232.87元。扣除上述款项后，杨智仍欠付融资债务90025.71元及罚息，中建信投公司遂诉至法院要求其偿还。

杨智认为，其账户内的担保证券“银华鑫利”1026300份，2012年9月3日折算后调整为249868份，中信建投公司未能及时调整相关数据，致使账户信息显示错误，造成杨智账户显示融资保证金比例远高于实际融资保证金比例，账户保持正常交易，导致其个人财产遭受严重损失。杨智遂提出反诉，以“银华鑫利”折算减少份额为依据，要求中信建投公司赔偿其财产损失776432元及罚息。

审理结果

一审法院判决：驳回中信建投公司的诉讼请求，驳回杨智的反诉请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

法院观点

1、中信建投公司负有变更杨智信用证券账户数据的义务，其交易系统担保证券未显示折算后的份额，导致其采取清偿平仓措施后仍未能收回全部的融资款项，相应的损失是因其未及时行使合同权利而导致损失扩大所致，故应由其自行承担；

2、杨智有义务随时关注自己的交易结果及账户变动情况，有义务关注证券折算份额的变化，其在担保比实际降低的情况下没有提出异议而继续交易，应自行承担损失；

3、杨智的交易系统担保证券数据未及时变更并不直接、必然导致其证券账户交易损失；

4、即便杨智基于对中信建投公司系统数据的信赖，确实不知证券折算以及实际担保比发生的变化而继续融资，则其在中信建投公司通知后未能按照约定履行补足保证金的义务，中信建投公司有权按照合同约定清偿平仓，避免损失扩大。

案例评析

一、透过现象看本质——“融”在何处？

融资融券交易的合同构造比较复杂，客户和证券公司之间存在多重、综合的法律关系，包括委托关系、借贷关系、担保关系、信托关系，既是一个有机的整体，也是逻辑层次分明的，即因委托而借贷，因借贷而担保，因担保而信托。其中借贷关系是核心，融资融券根本在于“融”，即借贷。委托关系是前提，担保、信托是为了保障借贷的实现。因此双方权利义务和责任的界定也应以借贷为核心。

学界一般认为融资、融券是一种消费借贷行为，即指当事人双方约定一方将金钱或者其他代替物品转移于他方，借用人在约定的期限内将同等种类、数量、品质的物返还于贷与人的行为。消费借贷作为传统民法理论中的概念，在合同法中未有体现，但是合同法提供了解决路径。根据合同法第124条的规定，没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。就融资和融券而言，合同法第十二章借款合同的规定显然最为类似，尤其如本案涉及融资的，可以认为双方之间形成了借款合同关系，理应参照适用借款合同的规定。

在借款合同关系之下，到期还本付息是合同本有之意，也是借款人最主要的义务。在借款方未能按约归还借款本息时，出借方可以主张的违约责任形式包括继续履行、赔偿损失，基于此产生不同的请求权。如本案中，出借方中信建投公司主张杨智归还未清偿的借款本金、利息和罚息，究其请求权基础，归还本金、支付利息原为借款人合同义务，系基于继续履行的违约责任形式，而支付罚息则为借款方逾期归还借款产生的利息损失赔偿，方是基于赔偿损失的违约责任形式。

本案判决并未区分还本付息与支付罚息的请求权基础，从而将中信建投公司主张的全部未偿还款项一并视作为损失，判决全部由其自行承担。笔者认为，判决将融资融券合同作为一种新型无名合同对待，但未能对其中的法律关系进行解析，故而忽视了其核心借贷关系中还本付息的履行义务。

（二）抛开理论看制度——“担保”为何？

关于融资融券交易中担保账户中的保证金及担保证券的性质，学界一直有非常大的争议，大致有质押说、让与担保说和信托说三种不同的观点。

无论上述哪种观点，都承袭了大陆法系民法研究风格，习惯于将商法中的交易规则上溯至民法的某一概念制度。但是商法规则往往来源于商事实践，尤其是来源于英美法系制度时，规则与大陆法系原有民法体系是冲突的，所以要摒弃民法体系的牵绊，从制度本身出发，使其发挥功能而不是过分强调与现有法律体系概念是否融合。

1、债权的担保功能

融资融券担保账户的制度设置，首要目的是担保债权的实现。我国《证券公司融资融券业务管理办法》第14条规定：“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。”第25条又规定：“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。”

上述两个条款，既称“信托财产”又称“担保物”的表述一直深受诟病，认为法理制度存在矛盾，即对担保账户中财产的法律性质界定不清。

笔者认为，作为债的担保，无需局限于依据法定的担保物权或债的担保方式设定，通过合同条款、结构的功能性安排保障债的实现也可以称之为担保。上述办法引入信托制度，通过合同安排确实可以很好地达到担保功能，主要满足以下三个条件：

（1）可控性。担保账户中的财产处于证券公司的掌控之下。证券公司作为信托财产的受托人，证券登记结算机构确认其为名义持有人，登记于证券持有人名册；在约定的维持担保比例范围内，证券公司可以限制担保账户的交易；在未补充担保物或维持担保比例低于约定范围时，证券公司可以直接处分保证金和担保证券用于清偿。

（2）独立性。担保账户中的财产作为信托财产独立于客户和证券公司的自有财产之外，仅为担保债权而设立，不受客户和证券公司的债务风险影响。

（3）优先性。非法定担保方式没有公示效力，无法对抗第三人，则优先权如何实现？《证券公司融资融券业务管理办法》第30条规定：“司法机关依法对客户信用证券账户或者信用资金账户记载的权益采取财产保全或者强制执行措施的，证券公司应当处分担保物，实现因向客户融资融券所生债权，并协助司法机关执行。”该条款强调的就是优先性，在司法机关采取保全或强制执行措施时，担保账户内的财产仍应先经处分实现融资融券债权后，方转入一般账户供保全或执行。

值得注意的是，担保账户内的财产只是保障债权实现的财产范围，并不意味着债权仅限于用担保账户内的财产清偿。本案判决中，将杨智未偿还款项视为中信建投公司因未及时行使合同权利导致扩大的实际损失，也蕴含了仅以担保财产清偿的意味，而未考虑到合同中如平仓不能清偿全部债务，证券公司有权继续向其追偿的约定。

2、风险的控制功能

融资融券交易是信用的交易，“融”的目的是促进交易。为了寻求交易的规模和交易的安全之间的平衡点，需要约定不同比例的保证金；为了满足证券交易的快捷及对交易时机的把握，允许以交易过程中的资金和证券作为借贷的保障。因此，融资融券担保账户项下的财产功能不仅仅是担保，还用于风险的控制。

问题是，保证金比例和维持担保比例是否仅与证券公司有关？

显然不是，保证金比例和维持担保比例直接影响客户的资金杠杆，从而影响其交易量和盈亏，进而影响整个市场的市场规模和系统风险，其风险控制功能是两方面的，包括投资者和证券公司。笔者认为，本案判决中认为杨智的交易系统担保证券数据未及时变更并不直接、必然导致其证券账户交易损失的观点有失偏颇。交易系统中担保比例数据与其交易损失是有因果关系的，倘若因担保比例数据错误，导致杨智按照错误数据放大资金杠杆比例进行证券买卖交易产生损失，则就其损失中信建投公司应当承担相应的赔偿责任。而在本案中，由于杨智所谓损失是指担保证券的折算损失，非其交易损失，与担保比例并无关联，自然与中信建投公司该项违约行为无关。

（三）被人遗忘的角落——委托交易

上文中说到，融资融券交易中，借贷是核心，担保是保障，交易是目的，但往往在融资融券交易纠纷中，最容易被人忽视的是代理证券交易形成的委托关系。客户和证券公司之间的委托法律关系是形成证券信用交易其他各种法律关系的前提和基础，是其中最基础的法律关系，同时也是相对独立的法律关系。

以本案为例，杨智以担保证券的折算减少份额为依据，提出要求中信建投公司赔偿损失的反诉请求，其请求权基础涉及的是双方就担保证券“银华鑫利”的买卖形成的委托关系，与其融资行为和维持担保比例则并无太大关联。中信建投公司是否应当赔偿损失，取决于其是否存在违反代理协议的行为，重点关注的问题应当包括：中信建投公司是否负有信息披露的合同义务或法定义务，杨智本人是否负有对证券公告、折算信息的注意义务，未通知折算数据是否与证券的减值损失有因果关系等等。

核校：璐蔓

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